الشيخ محمد علي اسماعيل پور القمشهاى
92
الدلائل الظاهرات (استفتائات واستدلالات)
صاحب درخت شريكند به طورى كه اگر درخت نباشد زمين از مال صاحب باغ است و اگر باشد هم صاحب باغ مىتواند تصرفى كه مزاحم صاحب درخت نباشد در زمين بنمايد و هم صاحب درخت مىتواند رفت و آمد كند و شاخههاى درخت او پهن شود و گردوهاى آن را بچيند بدون مزاحمت و اطلاق بعض روايات كه در وسائل ج 17 دارد كه « الشفعة لكل شريك » شفعه براى هر شريكى هست اينجا را مىگيرد و جايى نيافتم كه لازم باشد در حق شفعه اين كه شركت در عين باشد پس ظاهر اين است كه اين نحو شركت هم داخل در حكم است و مثل مسأله شركت در كار و كسب نيست كه لازم باشد عين باشد و مفهوم لغوى شركت كه صادق است اطلاق دليل آن را مىگيرد بنابراين صاحب باغ مىتواند پول درخت را به مشترى بدهد و معامله را از مال خود كند مثل ساير موارد حق شفعه است ، اين در صورتى است كه رفت و آمد مشترى براى صاحب باغ ضررى نداشته باشد و اما اگر مشترى شخص مناسبى نيست مىتوانيم بگوييم كه مسلماً حق شفعه هست چون اينجا شبيه قضيه شخصى است كه در باغ شخص انصارى درخت داشت و قاعده معروف لاضرر مستند به آن روايت است كه از سمرة بن جندب است ولى علما به آن عمل كردهاند تا كار به جايى رسيد كه رسول خدا ( ص ) فرمود : « اقلعها و ارم بها وجهه » يعنى بكن درخت را و پيش صاحبش بينداز بعد از اين كه راضى نشد قيمتش را بگيرد و از بعض روايات حق شفعه كه در وسائل است استفاده مىشود كه ملاك آن هم ضرر است بنابراين در اين مورد هم كه شبيه آن است قول به وجود حق شفعه مطابق ذوق فقهى است ولى بهتر است در صورتى كه ضرر نباشد هم صاحب باغ با مشترى صلح نمايند و احتياط براى صاحب باغ اين است كه اعمال حق شفعه نكند و براى مشترى احتياط آن است كه اگر صاحب باغ پيشنهاد كرد بپذيرد .